Arbeitsgenehmigungsverfahren
Unter der Rubrik "Arbeitsgenehmigungsverfahren" finden Sie Texte, die das Verfahren auch für den Laien veranschaulichen sollen und für die Beratung im Bereich Arbeitsmarktzugang hilfreich sind.Wir freuen uns über Anregungen und Fragen.
Kontakt: Karin Loos, Sigmar Walbrecht
Telefon: 05121/ 10 26 87 / 10 26 86
Informationsblatt zum Thema "Wie erhalte ich eine Arbeitserlaubnis?"
Im "SAGA - Teilprojekt KOBAG - arbeitsrechtliche Beratung", hat die Rechtsanwältin Dr. Barbara Weiser ein Informationsblatt zum Thema "Wie erhalte ich eine Arbeitserlaubnis?" erstellt. Darin werden die einzelnen Schritte auf dem Weg zur Arbeitserlaubnis dargestellt und Handlungsmöglichkeiten bei Ablehnung der Arbeitserlaubnis aufgezeigt.
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Das Recht auf Erwerbstätigkeit
Ausländeramt zuständig für Erteilung der ArbeitserlaubnisAnstelle der Arbeitsagentur ist seit 1.1.2005 die Ausländerbehörde für die Erteilung der Arbeitserlaubnis zuständig (“one stop government”). Die Arbeitsagentur wird – soweit es nach dem Gesetz und den dazu ergangenen Verordnungen erforderlich ist – nur noch in einem behördeninternen Zustimmungsverfahren beteiligt.
Recht auf "Erwerbstätigkeit" umfasst Recht auf Selbstständigkeit
Die Arbeitserlaubnis wird in den Aufenthaltstitel eingetragen (§ 4 Abs.
2 AufenthG). Ein nach dem AufenthG bestehendes Recht auf “Erwerbstätigkeit”
umfasst – was gegenüber dem früheren Recht eine wichtige Verbesserung
ist – neben dem Recht auf eine abhängige Beschäftigung immer auch das
Recht auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 2 AufenthG).
Hingegen meint ein im Gesetz genanntes Recht auf “Beschäftigung” immer
nur eine nichtselbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis im Sinne
des § 7 SGB IV (§ 2 Abs. 2 AufenthG). So dürfen Ausländer mit einer
Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums maximal 90 Tage oder 180
halbe Tage im Jahr eine “Beschäftigung” ausüben, außerdem “studentische
Nebentätigkeiten”. Selbstständig erwerbstätig sein dürfen sie aber nicht
(§ 16 Abs. 3 AufenthG).
Wer hat ein "Recht auf Erwerbstätigkeit?
Asylberechtigte, Konventionsflüchtlinge(§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG)
sowie Ausländer mit einer Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 AufenthG)
haben nach dem Aufenthaltsgesetz ein Recht auf “Erwerbstätigkeit”. Dasselbe
gilt für ausländische Familienangehörige Deutscher (§ 28 Abs. 5 AufenthG),
für Ausländer mit Aufenthalt aufgrund der Rückkehroption (§ 37 Abs.
1 AufenthG) sowie für Ausländer mit Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche
(§ 38 Abs. 4 AufenthG).
Zu Ausländern nachgezogene Familienangehörige erhalten ein Recht auf
Erwerbstätigkeit, soweit der Ausländer, zu dem der Familiennachzug erfolgt,
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist (§ 29 Abs. 5 AufenthG).
Sie erhalten anders als bisher sofort ein Recht auf unbeschränkten Zugang
zur Beschäftigung, sowie ggf. einen Zugang zu selbstständiger Erwerbstätigkeit,
wenn der bereits hier lebende Partner diese Rechte besitzt.
Die Beschäftigungsverordnung - eine Öffnung Deutschlands für
Zuwanderer fand nicht statt
Die Zulassung neu einreisender Ausländer zur Einreise und zur Ausübung
einer Beschäftigung (§§ 18, 19 AufenthG) regelt die Beschäftigungsverordnung
– BeschV46. Die Kriterien der BeschV gelten auch für ausländische Studierende
mit Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums, die im Anschluss an
das Studium in Deutschland bleiben und arbeiten möchten. Sie orientiert
sich im Wesentlichen an der früheren “Anwerbestoppausnahmeverordnung”
und erlaubt eine Beschäftigung nur in wenigen Bereichen, darunter einige
wissenschaftliche und/oder hoch qualifizierte Tätigkeiten. Die öffentlich
verkündete Öffnung Deutschlands für neue Zuwanderer hat nicht stattgefunden.
Tipp: Entgegen der bisher vielfach üblichen Praxis
ist ab 1.1.2005 ein Verbot der selbstständigen Tätigkeit für Konventionsflüchtlinge
per Auflage zur Aufenthaltsbefugnis unzulässig. Sie können ab dem 1.1.2005
die ersatzlose Streichung dieser Auflage bei der Ausländerbehörde beantragen
(§ 25 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Satz 4 und § 2 Abs.
2 AufenthG).
Nachrangiger Arbeitsmarktzugang und Ausnahmen von der Arbeitsmarktprüfung
Ein Arbeitsmarktzugang für die nicht in § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG genannten
Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären
oder politischen Gründen (Abschnitt 5 AufenthG) ist zwar für alle Tätigkeitsbereiche,
aber im Regelfall nur nachrangig möglich (Arbeitsmarktprüfung – § 39
AufenthG).
Die zu § 42 AufenthG erlassene Beschäftigungsverfahrensverordnung –
BeschVerfV vom 22.11.0447 regelt: Ausländer mit einer Duldung dürfen
nur arbeiten, wenn sie sich seit mindestens 12 Monaten erlaubt, gestattet
oder geduldet in Deutschland aufhalten, sie keinen Tatbestand im Sinne
des § 1a AsylbLG erfüllen.
Was bedeutet “Arbeitsmarktprüfung”?
Ein Ausländer findet einen Job bei einem Arbeitgeber. Er darf aber noch
nicht anfangen, sondern muss erst bei der Ausländerbehörde eine Arbeitserlaubnis
beantragen. Die Ausländerbehörde gibt den Vorgang an die Arbeitsagentur
weiter, die zunächst prüft, ob der Ausländer nicht zu ungünstigeren
Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt
werden soll, was insbesondere bedeutet, dass ihm mindestens der ortsübliche
Lohn (wenn auch kein Tariflohn) gezahlt werden muss.
Dazu muss der Arbeitgeber der Arbeitsagentur Auskunft über Bezahlung,
Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen erteilen (§ 39 Abs. 2
Satz 3 AufenthG). Die Arbeitsagentur fordert dann den Arbeitgeber auf,
einen “Vermittlungsauftrag” zu erteilen, und schickt ihm bis zu sechs
Wochen lang “bevorrechtigte” Arbeitslose (Deutsche, Ausländer mit unbeschränkte
Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit). Diese Arbeitslosen müssen sich auf
den Job bewerben und ggf. vorstellen, um mögliche Sanktionen (Sperrzeit,
Kürzungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende usw.) zu vermeiden.
Wenn der Arbeitgeber gut begründen kann, dass darunter kein geeigneter
Bewerber war, somit also bevorrechtigte Arbeitnehmer “nicht zur Verfügung
stehen” (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), erteilt die Arbeitsagentur die
“Zustimmung” zu der Arbeitserlaubnis und schickt den Vorgang an die
Ausländerbehörde.
Dann kann die Ausländerbehörde eine Arbeitserlaubnis für den gefundenen
Job erteilen, und der Ausländer darf mit der Arbeit beginnen.
Unbeschränkter Zugang zu Beschäftigung
Keine Arbeitsmarktprüfung und damit ein unbeschränkter Zugang zur Beschäftigung
ohne Arbeitsmarktprüfung wird laut BeschVerfV in folgenden Fällen ermöglicht:
- Für Ausländer, die sich mindestens vier Jahren in Deutschland aufgehalten haben, sobald sie in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind48, (§ 9 BeschVerfV),
- Nach einjähriger Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber zur Fortführung der Beschäftigung dort, § 6 BeschVerfV
- für unter 18 Jahren eingereiste Jugendliche mit einer Aufenthaltserlaubnis und mit deutschem Schulabschluss bzw. abgeschlossener berufsvorbereitender Maßnahme, oder bei Aufnahme einer anerkannten Berufsausbildung, § 8 BeschVerfV,
- in besonderen Härtefällen. Als solche gilt z.B. – zumindest bei Ausländern mit Duldung oder Aufenthaltserlaubnis/-befugnis aus humanitären Gründen – eine behandlungsbedürftige Traumatisierung durch Krieg oder Verfolgung, wenn laut Bestätigung des behandelnden Facharztes die Beschäftigung Bestandteil der Therapie im Rahmen eines längerfristig angelegten Therapieplans ist (§ 7 BeschVerfV,49)
- für einen Teil der (spezielle Qualifikationen
voraussetzenden) Tätigkeitsbereiche nach der für neu einreisende Ausländer
geltenden Beschäftigungsverordnung (BeschV, vgl. dazu § 2 BeschVerfV).Die Ausländerbehörde muss auch in diesen Fällen – mit Ausnahme der qualifizierten
Tätigkeiten nach § 2 BeschVerfV – die Arbeitsagentur beteiligen, um
deren “Zustimmung” zur Arbeitserlaubnis zu erhalten. Die Zustimmung
muss aber abweichend von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne Arbeitsmarktprü-fung
und ohne Prüfung der Arbeitsbedingungen erteilt werden.
Es kommt also nicht darauf an, ob bevorrechtigte Bewerber verfügbar sind, und ob der Ausländer eine angemessene Vergütung erhält.
Dauerhafte Verweigerung einer Erwerbstätigkeit verstößt gegen die
Menschenwürde
Eine Regelung, die langjährig in Deutschland lebenden,
an der Ausreise gehinderten Ausländern den Arbeitsmarktzugang ermöglicht,
ist bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich, da es gegen
die Menschenwürde verstößt, Menschen auf Dauer die Möglichkeit zu versagen,
selbst für ihren Lebensunterhalt zu sorgen. Die Zustimmung und damit auch
die Arbeitserlaubnis muss in den o.g. Fällen des vierjährigen Aufenthalts
in Deutschland sowie bei Menschen, die als Jugendliche eingereist sind,
unbefristet und ohne Beschränkung auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit,
einen bestimmten Arbeitgeber, ein bestimmte Region oder bestimmte Arbeitszeiten
erteilt werden (§§ 8 Satz 2, 9 Abs. 4 i.V.m. 13 BeschVerfV).
Asylbewerber dürfen für die ersten 12 Monate überhaupt nicht arbeiten (§ 61 Abs. 2 AsylVfG), anschließend gilt ein nachrangiger Arbeitsmarktzugang nach der BeschVerfV.
EU-Angehörige
EU-Angehörige aus den
alten EU-Ländern – einschließlich ihrer Familienangehörigen mit einer Drittstaatsangehörigkeit
(Staatsangehörigkeit eines Nicht-EU-Landes) – haben einen unbeschränkten
Zugang zu Beschäftigung und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Sie benötigen
hierzu keine Erlaubnis. EU-Angehörige erhalten bei der Meldebehörde die
Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht EU. Ihre drittstaatsangehörigen
Familienangehörigen haben Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
EU.
Angehörige der neuen EU-Länder erhalten ebenfalls die Bescheinigung
über das Bestehen des Aufenthaltsrechts EU, wenn sie zu den Nicht- Erwerbstätigen
gehören (z.B. Studierende). Auch der Zugang zu selbstständiger Tätigkeit
ist unbeschränkt möglich.
Für Arbeitnehmer gelten dagegen Übergangsregelungen,
die das Freizügigkeitsrecht einschränken: Neu einreisende Angehörige der
neuen EU-Länder können nach § 39 Abs. 6 AufenthG i.V.m. § 284 SGB III51
für einen nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt eine Arbeitserlaubnis-EU
erhalten. Sie erhalten dann gemäß § 13 Freizügigkeitsgesetz EU ebenfalls
eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht-EU.
Bereits in Deutschland
lebende Angehörige der neuen EU-Länder, die am 01.05.04 oder später für
einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 12 Monaten in Deutschland
zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, erhalten die Arbeitsberechtigung-EU,
die ihnen einen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang erlaubt.
Familienangehörige
von Angehörigen der neuen EULänder erhalten die Arbeitsberechtigung-EU,
wenn sie mit dem Arbeitnehmer einen gemeinsamen Wohnsitz in Deutschland
haben und sich am 01.05.04 oder seit mindestens 18 Monaten rechtmäßig in
Deutschland aufgehalten haben (weiter geltender § 12a Arbeitsgenehmigungsverordnung53).
Zuständikeit der Arbeitsagentur für EU-Angehörige
Die
Arbeitserlaubnis bzw. -berechtigung für Angehörige der neuen EULänder wird
– abweichend von der für andere Ausländer geltenden Regelung – nicht von
der Ausländerbehörde, sondern von der Arbeitsagentur erteilt.
Übergangsregelung
Die Übergangsregelung in § 105 AufenthG stellt klar, dass nach
altem Recht erteilte Arbeitsgenehmigungen für ihre jeweilige Geltungsdauer
– ggf. also auch unbefristet – über den 1.1.2005 hinaus gültig bleiben.
Da die Arbeitsgenehmigung ab 1.1.2005 auf Grundlage des AufenthG von der
Ausländerbehörde erteilt wird, muss der Rechtsanspruch auf Arbeitsgenehmigung
nicht mehr beim Sozialgericht gegen die Arbeitsagentur, sondern mit Widerspruch
und ggf. Klage beim Verwaltungsgericht gegen die Ausländerbehörde durchgesetzt
werden.